Hukukçu Dr. Gökhan Güneş’le Radbruch ilkelerini ve dikta hukukunu konuştuk
M. Ender Öndeş
Almanya’da Nazi dönemi sonrasında, dönemin yasalarına ve emirlere uyduklarını söyleyerek adaletten ‘paçayı kurtarmak’ isteyenlere yargı ve ceza yolunu açan Radbruch Formülü, bugünün Türkiye’sinde çok önemli. Cezasızlığın ve emirlere bağlı yargılamanın yaygın olduğu 2022 Türkiye’sinde işler “bana bir şey olmaz” rahatlığıyla yürüyor ama kazın ayağı öyle değil. Zürih’te yaşamını sürdüren ve insan hakları hukuku alanında çalışmaları olan Dr. Gökhan Güneş, bu konudaki sorularımızı yanıtladı.
- Radbruch Formülü, Türkiye’de pek fazla bilinmeyen bir konu. Kısa bir tarihsel özet yapabilir misiniz?
II. Dünya Savaşı sonrasında, Nazi dönemi Almanyasında işlenen “yasal” hak ihlalleri ve suçlarının yaptırımsız kalmaması amacıyla, hukuk literatüründe var olan ilke ve düşüncelerin Adalet Bakanlığı da yapmış hukukçu Gustav Radbruch tarafından derlenmesiyle oluşmuştur. 1933 ile 1945 arasında, yönlendirilen toplum algısını da arkasına alarak Naziler, ağır insanlık suçlarının işlenmesine zemin hazırlayan bir çok yasal düzenlemeler yapmışlardır. Yargı sistemi ve temsilcileri de aktif şekilde katkı sunarak veya pasif kalmak suretiyle, ya hukuka aykırı kanunları uygulamakta beis görmemişler veya mevcut olan düzenlemeleri de Nazi ideolojisi doğrultusunda yorumlamaktan geri kalmamışlardır.
Radbruch formülü, Alman Federal Mahkemesi ve diğer eyalet mahkemelerince de kabul edilmiş ve Nazi Dönemi Almanyasında yaşanan ağır hak ihlalleri ile geriye dönük mücadele etme olanağı sağlamıştır. Radbruch formülünün temel amacı, hukukun geçmişi unutmasına izin vermeyerek, geçmişteki suç ve faillerini yargılayarak, daha güçlü ve olağan bir geleceği inşa etmeye katkı sunmaktır. Hiç kimse, adalet içeriğinden yoksun, temel hak ve özgürlükleri ihlal eden, telafisi mümkün olmayacak ağır ihlallere neden olan yasaları yapmamalı ve yapılanlara da uymamalıdır.
Zulmün yasa haline getirilmesi
- Radbruch ismi, sanki biraz da 1945 sonrası Almanya’sında geçmişle yüzleşmeyi simgeliyor değil mi? Türkiye de -yakın ve uzak geçmiş açısından- artık bir “yüzleşme”yi hak etmiyor mu?
Anadolu çok zengin tarihi mirasa sahip bir toprak parçası. Bu topraklarda farklı dinler, ırklar, düşünceler ve bunlardan beslenen kültür bir arada var olmuş, birbirini etkileyerek yaşamını idame ettirmiştir. Cumhuriyet, kurulduğu andan itibaren hep bu renklilikle mücadele etmiş ve onu tek tipleştirmeye, renklerini soldurmaya ve kadükleştirmeye gayret etmişt, hali hazırda ise 1920’li yıllardakinden daha vahşi ve tahripkar şekilde AKP’nin şahsında adeta yeniden beden bulmuştur.
Zaman zaman soykırım seviyesine veya insanlığa karşı suç seviyesine ulaşan ağır insan hakkı ihlallerinin, Nazi Almanyasındakilerden önemli bir farkı vardır. Nazi’ler söz konusu ihlalleri gerçekleştirecek ortamı çıkardıkları “yasa”larla hazırlamışlar ve ihlallere adeta yasal bir kılıf giydirmişlerdir. Türkiye’de özellikle 2014 yılına kadar, devlet eliyle işlenen hak ihlalleri “kirli ve derin bir devlet aklı” tarafından alınmış Anayasa ve yasalara aykırı kararlarla, ordu, istihbarat veya kolluk birimleri ile diğer bürokratlar tarafından icra edilmiş, aynı “akıl” tarafından biçimlenen yargı, bunları soruşturmamış veya karartmaya çalışmıştır. Bu ihlaller, katliamlar, cinayetler vs. yine devletin açık veya gizli kontrolünde bulunan, toplumu yönlendirme aygıtları tarafından “terörle mücadele” olarak gösterilmiş, sıradan adli olaylarmış gibi geçiştirilmiştir.
Yüzleşme bir muhasebedir
Ancak 2014 yılı sonrasında Kürtlere, 17-25 Aralık 2013 sonrasında Gülen cemaatine yönelik gerçekleştirilen hak ihlallerinin büyük çoğunluğunda, Nazi Almanyası ile önemli bir benzerlik söz konusudur. AKP ve onunla açık veya gizli ortaklık kuran kişi veya gruplar, Meclisten, hukuka açıkça aykırı sayısız yasa çıkartılmasını sağlamışlardır. Bu yasaları ve kararları gerekçe kullanarak, Kürt halkına ve OHAL KHK’ları ile tüm muhaliflere yönelik, sistematik suç eylemleri gerçekleştirmişlerdir.
Radbruch Formülü özellikle OHAL KHK’ları ile ve çkartılan diğer yasalar temel alınarak işlenen ağır hak ihlalleri ile yüzleşme sağlanmasında hukukçulara önemli bir rehberdir.
Türkiye’de tarihsel süreç içerisinde, ihlallere karışmış devlet elemanlarının hatalarıyla yüzleşerek pişmanlık duymaları beklenebilir. Ancak Radbruch Formülü incelendiğinde, hukuki teminatlardan yoksun bir yargı sistemine veya idari işleyişe bir kişinin teslim edilmesi durumunda, söz konusu bildirimi yapan, ihbarda bulunan, aleyhe tanıklık yapan veya bilgi-belge uyduran kişilerin de, gerçekleşen hukuka aykırı eylemden dolayı sorumluluğu yoluna gidilmesi mümkündür ve kanaatimce bazı durumlarda bu gereklidir.
İktidar emrinde bir yargı
- Türkiye son zamanlarda dava sürerken iki üç kez hâkimi değiştirilen mahkemeleri (Kobanê Davası), gördü. Erdoğan’ın AİHM kararı sonrasında Demirtaş için “Hamlemizi yaparız, işi bitiririz” demesiyle birlikte gelen tutuklama kararına da tanıklık ettik. Bu koşullarda, yargıçlara yönelik Radbruch hatırlatmanız biraz “safiyane” olmuyor mu?
Bu konudaki tespitinize katılmamak mümkün değil. Günümüzde söz konusu ağır hukuka aykırı eylemler doğrudan hakim ve savcılar eliyle, mahkeme, hakimlik ya da savcılık kararları vasıtasıyla, Meclis’ten çıkartılan yasalar ve yüksek mahkemelerin içtihatlarıyla gerçekleşiyor. Tamamen kendi Anayasasını ve imzaladığı uluslararası sözleşme hükümlerini hiçe sayan bir devlet pratiği var. Böyle bir pratikte gerek Kürt halkı ve temsilcileri, gerek muhalif olarak işaret edilen toplum kesimi üyeleri ve temsilcileri ve gerekse iktidara yakın kişilerin hukuki güvenliğinin olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Kobani Davası’nda yaşanan gelişmelerin birebir benzeri CHP’li veya HDP’li siyasetçilerin davalarında, gazeteci, yazar, siyasetçi ve vatandaşlar hakkında başlatına yargılamalarda, Gülen Cemaati’ne yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda da yaşanıyor.
Türkiye’de 15 Temmuz sonrasında 5.000 civarında hakim ve savcı ihraç edildi. Her toplum kesimi, kendisini mağdur eden hakim ve savcıların ihraç edildiğini gördüğünden dolayı, diğerleri ile ilgili bir eleştiri ve etkin muhalefet göstermedi. Bu çerçevede Kürt halkının, alevilerin, solcuların, liberallerin yargıda yapılan ve yargıyı tamamen siyasetin kontrolüne ve tahakkümüne sevk eden toptan bir ihraca karşı daha ilkeli ve net bir duruş göstermesi, mevcut ihlallerin bu kadar şımarıkça ve cesaretle yapılmasının önüne geçebilirdi.
Şunu söylemem mümkün; Cumhuriyetin kuruluşundan bu güne kadar ağır hak ihlalleri yapan ve bundan dolayı hesap vermeyen “derin ve kirli akıl”, toplum mühendisliği ve toplumun hassasiyetleri konusunda çok mahir. İşlediği suçları sebebiyet verdiği hak ihlallerini örtbas etme, hak ettiği şekilde toplumun diğer kesimlerinde makes bulmasını engelleme ve hatta daha ileri giderek diğerlerinin bir şekilde desteğini alma konusunda hatırı sayılır bir bilgi ve tecrübeye sahip olduğunu düşünüyorum.
Şu anda bir bütün halinde yargı sistemi, bu sistemda görevli hakim ve savcılar, bu sisteme yön veren yüksek yargı mahkeme üyeleri ve kararları, kendisi dışındaki her kişi, düşünce ve inancı düşman gören ve bu çerçevede “düşman ceza hukuku” ilkelerini uygulamaktan çekinmeyen bir kirli iktidar ortaklığının emrinde çalışıyor görüntüsü vermektedir.
Artık herkes örgüt üyesi
- Bir süredir ceza yargılamalarında, “örgütle iltisaklı olmak”, “örgüte müzahir kitle”, “örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek” gibi sözleri sık duyuyoruz. Sonuçta “örgüt ilişkisi” bu kadar muğlak ve geniş hale geldikçe ne oluyor?
Bu soruyu isterseniz AİHM Selahattin Demirtaş kararından hareketle cevaplayalım. Kararın 280. paragrafında; “Venedik Komisyonunun da belirttiği gibi ulusal mahkemeler, sık sık çok zayıf delillere dayanarak bir kişinin silahlı örgüt üyesi olduğuna karar vermeye meyletmektedir. Mevcut dava, bu görüşü doğruluyor gibi görünmektedir. 314. madde uyarınca cezalandırılabilecek ağır suçlarla ilişkili olarak başvuranın tutuklanmasını haklı kılabilecek eylemlerin alanı öylesine geniş ki; ulusal makamların onu yorumlama şekliyle birleştiğinde, ulusal makamların keyfi müdahalelerine karşı bu maddenin metni yeterli güvence sağlamamaktadır” denilmiştir.
Gerçekten de, örgüt üyeliğine gerekçe yapılan hususların yelpazesi o kadar geniştir ki, bu kriterlerle ülkede terör örgütü üyeliğinden ceza almayacak kimse neredeyse yoktur ve bu kriterler nedeniyle cezalandırılıp cezalandırılmamak tamamen uygulayıcıların insafına kalmıştır.
Olgular değil algılar
Bu ülkede yasa ile adalet arasındaki açı hiçbir dönemde bu kadar açılmamıştır. TCK ve TMK’da irtibat ve iltisak gibi istihbari kavramlar bulunmasa da, hakimler zanlarına ya da başkalarının zannına dayalı istihbari bilgilere dayanarak ve hukuki bir karşılığı olmayan kriterlere, yani şekli suç mantığıyla karar vermektedir. Suçun unsurlarından, başka bir deyişle “olgulardan” öte “algılara” göre kararlar verilmektedir. Cezalandırma için delil yerine sanık sandalyesine oturtulan kişinin kimliği önemlidir. Zira kişilerin eylemine ya da suç teşkil eden fiillerine değil neyle yaftalandığına bakılmaktadır. Hakimler karar verirken, eğer istenmeyen bir karar verirsem başıma ne gelir dürtüsüyle hareket ettiklerinden ve varlığını her daim enselerinde hissettikleri “korkutucu gücü” rahatsız etmemek adına, dosyada yargılananları bir insan olarak görmemektedirler.
Tam da bu nedenle, terör dosyalarına bakan hakim ve savcıların psikolojisi ile Nazi Rejimi Halk Mahkemesi başyargıcı R. Freisler’in psikolojisinin aynı olduğunu düşünüyorum. Freisler’in Hitler’e yazdığı bir mektupta söylediği şu sözler aklıma geliyor; “Führer’im; halk mahkemeleri bundan böyle bir karar verirken, o karara konu olan olayı siz değerlendiriyor olsaydınız, nasıl karar vereceğinize inanıyorsa, o yönde bir karar vermeye çalışacaktır.”
Perde arkasından siyasi emirler
- “Sürmekte olan dava hakkında konuşmama” Türkiye’de artık neredeyse bir istisna haline geldi. Kürsülerden “Şu kişi asla tahliye edilmeyecek” denildiğinde, yargıcın bütün bunlara kulaklarını tıkaması size mümkün geliyor mu?
Nasyonal sosyalizmde “emir emirdir, kanun kanundur” şeklinde temel bir kural geçerliydi. Bununla askerleri ve yargı mensuplarını kontrol etmek ve etkilemek amaçlanıyordu ve amacına da ulaştı. Ancak Nazi döneminden farklı olarak, AKP iktidarı döneminde, siyasi demeçler, perde arkasından verilen emir ve talimatlar da maalesef güvenlik ve yargı bürokrasisi tarafından “kanun” hükmünde kabul edilmiş ve hayata geçirilmiştir.
Halihazırda yargının irade, otorite, iktidar ve otonom yapısının kalmadığı tespitini yapmak, malumun ilanıdır. Böylesine bir yargının bir direnç göstermesi, Anayasa, yasalar ve uluslararası hukukun öngördüğü ve bağımsızlık-tarafsızlık ilkelerinin gerektirdiği şekilde davranması ve karar vermesi maalesef mümkün değil.
Her dava yeniden ele alınmalı
- Cezasızlığın bu kadar yaygın olduğu ortamda “bana bir şey olmaz”ın bir sonu yok mu? 28 fotoğrafla kare kare belgelenmiş Kemal Kurkut olayından beraat çıkabiliyorsa örneğin, herhangi bir kamu görevlisi artık silah kullanırken özen gösterir mi?
Burada önemli olan husus, hak ihlallerinin sistematik, planlı ve yaygın şekilde işlenmiş olması nedeniyle kamu çalışanların ve kişilerin, mevcut kanunların, kararların ve emirlerin adaletsizliği konusunda bilgileri olmadığına dair savunmalarının elinden alınmasıdır. Türkiye’de de benzer bir durumun olduğunu, bunun doğu ve güneydoğuda yaşanan hak ihlalleriyle başlayıp 15 Temmuz sonrası hız kesmeden devam ettiğini ve hatta teşvik edildiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Kemal Kurkut olayının da bu bağlamda kaldığı tartışmasızdır. Yine, olay anında başka bir yerde düğünde olduğu her türlü delille ispatlandığı halde hâlâ cezaevinde tutulan Mazlum’a yaşatılan ve belki de hiç bilmediğimiz yüzlerce kişinin yaşadıklarının başka nasıl bir izahı olabilir ki?
Baskı düzeni ortadan kalkıp, Nazi sonrasında olduğu gibi gerçekten hukuksuzluklar ile yüzleşme ve mücadele konusunda bir ortam oluştuğunda, işlenen bu suçlar yeniden soruşturulup, faillerinin yargılanması ve cezalandırılması mümkün olacaktır. İşte tam da bu noktada, bu hukuksuzlukları yapanların yanına kâr kalmaması ve belki de Almanya örneğinde olduğu gibi benzer acıların tekrar yaşanmaması adına hukuki mücadeleyi çok önemsiyorum.
Balık baştan kokunca…
- Son dönemde en yakıcı konulardan biri infaz rejimiyle ilgili. 30 yıl yatıp cezasını bitiren birine Cezaevi Gözlem Kurulu, “hayır sen düzelmedin, 6 yıl daha yatacaksın” diyebiliyor. Yasallığına yasal görünüyor. Radbruch Formülü üzerinden baktığımızda, bu ‘yasallık’ kabul edilebilir mi?
Mevcut infaz mevzuatının hükümlerinin Anayasa, hukukun temel ilkeleri ve AİHM içtihatları ile uyumlu yorumu mümkün ve bunun önünde bir engel yok. Evet hak ihlali oluşturacak bir çok değişiklik yapıldı. Ancak maalesef büyük bir çoğunluk, yapılan bu düzenlemeler ile paralel şekilde gönderilen sözlü talimatlar, emirler ve oluşan korku ortamının etkisi ve yönlendirmesi ile iktidarın düşman gösterdiği veya öyle yorumlanan davalar ve bu davalardan ceza alanların aleyhine bir uygulamaya tevessül etti. Doğrudan AYM’nin Anayasa’nın hükümlerinin ayaklar altına alındığı bir yerde en alt seviyedeki bir infaz memurundan ilkeli bir duruş beklemek böylesi olağanüstü dönemlerde çok realist bir yaklaşım olmaz kanaatindeyim.
İtirafçılık ahlaki bir sorun
- İtirafçılık/etkin pişmanlık müessesesi, 80’lerden bu yana çeşitli değişikliklerle yürürlükte. Arada ağır suçlara karıştıkları da oldu çoğunun. Bu işte başından beri hukuki ve ahlaki bir sakatlık yok mu? Örneğin HDP ve bazı sol yapıların davalarında neredeyse “kadrolu itirafçılar” var. Nereye varacak bu işin sonu?
Aslında bu konuya hukuki açı yerine etik ve ahlaki açıdan bakılması gerektiğini düşünüyorum. Zira bir kişinin sırf kendisini kurtabilmek için tanıdığı, bildiği veya sırrını paylaştığı bir kişiyi tabiri caizse “satmasını” hukuken izaha çalışmak bana yavan geliyor. Ben bu kişilerin çok cesur olduklarını düşünüyorum. Çünkü, yaptıkları iş neticesinde “kendi mahallelerinden” dışlanmışlık yanında, ömür boyu bu yaftayla yaşamayı ve öldükten sonra da ailelerine kötü bir miras bırakacaklarını bilmekteler. Bu kadar ağır bir yükün altına girebilen bir kişinin “cesur!” olduğunu söylemek sanırım yanlış olmayacaktır.
Rejimin yargıçları için itirafçı adeta “maymuncuk” görevi görmektedir. Zira en kolay ve zahmetsiz delil itirafçı beyanlarıdır. Mevcut ve güncel yargılamaların büyük çoğunluğunda bu kişilerin beyanları dışında bir delil yoktur ve işin daha vahimi başka bir delil de aranmamaktadır. Yaratılan kısır döngü ve düzenek o kadar iyi işlemektedir ki, soruşturma ve kovuşturmaların tamamı yeni itirafçı, yani yeni isim bulma üzerine kuruludur.
‘Kinci muhbir’ yargıdan kaçamaz
Bahsettiğiniz gibi bir de kadrolu itirafçılar mevcut. Her davanın kadrolu elemanları. Bazı davalarda aslında hiç olmadıkları ispatlansa da, kağıt üzerinde varlıklarına inanılan… Ama Nazi rejimi bile 12 yıl sürmüştür ve Almanya örneğinde olduğu gibi geçmişle hesaplaşılması her zaman mümkündür.
Bu işin sonunun nereye vacağı ve bu kişilere neler olacağı ile ilgili Radbruch formülünün uygulandığı davalara bakmak yeterlidir. Formülünün uygulandığı bir dava literatüre “kinci muhbir” olarak geçmiştir. 1944 yılında bir asker, ordudan izin alarak evine gelir. Başka biriyle ilişkisi olan ve eşinden kurtulmak isteyen kadın, Nazi rejimini eleştirdiği, Hitler hakkında hakaret içerikli sözler söylediği gerekçesiyle eşini şikayet eder. Yürürlükteki kanuna göre bu suçtur. Asker kişi, idam cezasına çarptırılır ama cezası infaz edilmez ve cepheye gönderilir. Nazi rejimi sona erdikten sonra asker, eşi hakkında şikayetçi olur. Kadın, savunmasında, kocasını ihbar etmesinin 1934 ve 1938 tarihli iki kanuna göre meşru olduğunu ileri sürer. İstinaf Mahkemesi ise kadını bir kimseyi kanuna aykırı şekilde özgürlüğünden mahrum bırakma suçundan mahkum eder. Mahkeme, Nazi dönemi ihbar yasalarını adalet ve vicdana aykırı bularak dikkate almamıştır.
Puttfarken olayı ve hukuk
Başka bir olayda; Puttfarken isimli bir adliye memuru, Götting adındaki taciri, tuvalet duvarına “Hitler bir seri katildir ve savaşın sorumlusudur” yazdığı için ihbar etmiştir. Götting, hem bu suçtan hem de yabancı radyo dinlemekten suçlu bulunmuş, vatana ihanetten idam edilmiştir. Puttfarken, ihbarı nedeniyle daha sonra yargılanmış ve ömür boyu hapse mahkum edilmiştir. Çünkü o, ihbarda bulunurken, Götting’i, adil bir karara varacak ve gerçeği belirleyecek hukuki teminatlardan yoksun, keyfi bir iktidara teslim ettiğini, asla sağ bırakılmayacağını da bilmektedir.
Cellatlar bile kurtulamadı
Bir diğer olay; iki cellat yardımcısının ölüm cezasına çarptırılmasıdır. Kleine ve Rose isimli iki cellat yardımcısı, bu eylemlerden, sağlık ya da başka nedenlerle her zaman kaçınabilecekleri halde kendi dehşet verici ticaretlerini yapmayı tercih ederek insanlığa karşı suç işlemişler ve bunun cezasını hayatlarıyla ödemişlerdir.
Almanya’da yaşananlar ne kadar tanıdık geliyor değil mi? “Biz sadece onları ve gerçekleri anlattık”, “kimseye suçlama yöneltmedik”, “bizim anlattıklarımızı hakimler o şekilde yorumlamışlar”, “biz karar vermiyoruz ki, ceza verenler sorumlu” gibi cümlelerle kendilerini rahatlatmaya çalışsan bu kişileri, tıpkı Almanya’da olduğu gibi en basiti hürriyeti tahdit olmak üzere çok daha ağır cezai müeyyideler beklemektedir.
